Circula na mídia brasileira, desde a tarde do dia primeiro, a notícia de que o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a flexibilização do regime da separação obrigatória de bens, imposto pelo art. 1.641, II do Código Civil, destinado às pessoas maiores de 70 anos.

Idosos com mais de 70 anos, até ontem, eram obrigados a se casar pelo regime da separação obrigatória de bens – o regime patrimonial no qual, durante a constância do casamento, cada cônjuge tem seus bens particulares e sobre eles pode livremente dispor.

A questão passou a ser de interesse geral quando, em setembro de 2022, o Supremo considerou que o recurso da parte (ARE 1309642) estaria afeto à sistemática da Repercussão Geral (Tema 1236), o que geraria a imposição da decisão proferida nestes autos a todos os demais processos em trâmite no país em que houvesse a mesma discussão.

Neste processo específico, discutia-se o direito de uma companheira em relação à herança de um homem com quem ela havia se unido quando ele já tinha mais de 70 anos. “No Tribunal paulista ela teve negado o direito de participar do inventário do falecido, por aplicar-se à união estável o regime etário da separação de bens imposto ao casamento (súmula 655 do STJ)”, ressaltou Nathália Mariah Mazzeo, advogada da Mandaliti Advogados e Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (Uel).

Inúmeros processos tramitam na justiça brasileira discutindo essa mesma questão. “É que o art. 1.829, I do Código Civil exclui da sucessão o cônjuge casado pelo regime da separação obrigatória, quando houver descendentes capazes de herdar, explica a advogada . Isso significava dizer que a pessoa casada com cônjuge idoso(a) acima de 70 anos, estaria excluída da sucessão quando o outro falecesse. “É verdade que, provando que contribuiu para a aquisição de bens, ainda poderia ter meação nos bens adquiridos onerosamente após o casamento (súmula 377 do STF), mas não participaria da sucessão, como herdeiro(a)”, completa a advogada Nathalia Mariah Mazzeo.

A imposição do Código Civil nesse sentido – limitando o direito de escolha da pessoa maior de 70 anos – era frequentemente considerada discriminatória e etarista. Presumia-se a incapacidade do idoso de decidir sobre seu próprio patrimônio, por alguma forma de fragilidade presumida. Ocorre que o próprio Código Civil não estabelece incapacidade por idade avançada. Ser idoso não torna ninguém automaticamente desprovido de competência para reger os atos de sua vida civil. E, nesse sentido, por que então não poderia se casar sob o regime desejado?

Essa é a argumentação fundante da decisão proferida pelo Supremo. A norma constante do Código Civil continua válida. “A regra ainda é a de que, com 70 anos, o casamento (ou a união estável) deverá ser formalizado sob o regime da separação de bens. Mas se quiserem, os consortes podem afastar essa regra, que deixa de ser impositiva (cogente) e passa a ser optativa (dispositiva). Por escritura pública, portanto, qualquer pessoa maior de 70 anos pode estabelecer um regime de bens para o casamento (ou união estável) diverso do regime da separação (até então) obrigatória” explica Nathalia.

Em seu voto, o Relator, Ministro Luis Roberto Barroso, afirma ainda que essa forma de discriminação por idade – tal qual outras formas de discriminação – é profundamente repudiada pela Constituição brasileira. Mas reforçou também que a decisão deverá ser aplicada aos casos futuros, evitando rediscussões relacionadas a situações já ocorridas. No entanto, quem já manifestou sua vontade por meio de escritura anterior deverá ter seu direito respeitado.

Com as alterações operadas pela jurisprudência na interpretação da lei civil nos últimos anos, espera-se que uma reforma legislativa reveja o Código Civil, em especial em pontos relacionados ao direito de família e sucessão.