Uma forte tendência nas grandes Corporações mundiais é a flexibilização do controle dos horários de trabalho. A experiência vem mostrando que a política de relativa liberdade horária laboral, sem a submissão interna a regras rígidas de jornadas de trabalho, surte efeitos extremamente benefícios, sobretudo pelo favorecimento natural a uma melhor qualidade de vida dos funcionários. A adoção dessa prática vem aumentando o índice de produtividade, segundo uma pesquisa realizada pelo DataSenado em 2020.

A Apple, Microsoft e Google já adotam esse método – menos burocrático e estático – em seus meios de produção há algum tempo. Certo é que essa modalidade de trabalho cria aos empregados mais benefícios, como maior capacidade de concentração e fluidez do trabalho, diminuição dos níveis de stress, maior autonomia e organização do tempo, menores custos com transporte, alimentação e transporte.

Apesar disto, no contexto pós "lockdowns" decorrentes do quadro pandêmico instalado pela Covid-19, essas Corporações começaram a adotar regimes híbridos ou mesmo o retorno ao trabalho presencial em alguns dias da demanda e isto – no que mais se chama a atenção, por solicitação dos próprios funcionários no desejo de resgatar aquele espírito de colaboração e interação social naturalmente afetado pelas regras de distanciamento estabelecidas pelos governos.

Importante ressaltar que nem sempre é possível a adesão a essa espécie de regime de trabalho, seja pelas peculiaridades do empreendimento desenvolvido, seja pela necessidade contínua ou natureza dos serviços realizados. Atividades essenciais (a exemplo dos serviços públicos de portuários, aeroviários, ferroviários, saúde, fornecimento de luz, energia e telefone), ou que pressuponham caráter de primeira necessidade (em especial, comércio de gêneros alimentícios) se revelam pouco incompatíveis com uma ótica de flexibilidade em se tratando de controle de jornada de trabalho pelo empregado.

Neste sentido, e para compensar os possíveis excessos na obrigação imposta pelo empregador quanto à extrapolação da jornada de trabalho, o sistema legal brasileiro prevê o pagamento de horas extraordinárias superiores, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal (inciso XVI, do art. 7º, da CF). E isto vale para empregados da iniciativa privada e para servidores e empregados públicos. A Carta Política não faz distinção, o que não seria lógico pela persecução da isonomia constitucional.

A preocupação do legislador constituinte, a partir deste contexto, em abrandar o desequilíbrio econômico inerente à condição de empregados e em diminuir as discrepâncias decorrentes da mais-valia imposta, pela natureza da atividade empresarial, consistiu-se no escopo de tutelar interesses e direitos sociais com normas de ordem pública. São imperativos legais que sublinham, em alguns casos, a irrenunciabilidade de direitos ou impossibilidade de celebração de certos acordos pelos empregados.

Não podem, então, os empregados renunciar a determinados direitos subjetivos (sociais) a sua exclusiva faculdade, pois estes são contemplados com caracteres constitucionais, aplicando-se de modo cogente, sem a necessidade de qualquer manifestação de vontade por parte dos beneficiários quanto à fruição e sua destinação. Neste universo, é de se mencionar o direito ao recebimento a horas extras como aqueles que não admitem renúncia ou dispensa. Destinam-se, portanto, a recompensar o empregado pelo horário superior de trabalho efetivamente trabalhado.

Com esta perspectiva, a Lei nº. 12.551, de 15 de dezembro de 2011, passou a considerar a configuração de trabalho também como aquele realizado à distância, não prevendo distinção ao que é executado no estabelecimento do trabalhador. A lei, que alterou o art. 6º, da CLT para incluir a expressão “realizado à distância”, tem a nítida intenção de equiparar os trabalhos executados em domicílio e no local de trabalho ao denominado “teletrabalho” ou “home office”, que é aquele no qual o empregado se encontra subordinado e não estando desempenhando no local habitual suas funções ordinárias.

Importante destacar, neste ponto, que, para a visualização da indistinção prevista em lei, devem estar claros os pressupostos da relação de emprego, em especial a subordinação. Assim, para essas hipóteses de trabalhos à distância, a legislação permite, em tese, o pagamento de retribuição financeira em decorrência da extrapolação de horas extras, desde que as solicitações dos empregadores sejam formalizadas mediante meios informatizados e com a finalidade de resolução de problemas da empresa.

Estes são os casos em que o empregado, pelo excesso de atribuições repassadas, fica à disposição do empregado, mesmo em via mediata, sob poder diretivo patronal e controle de horário indireto. Com a intensidade das demandas e do desenvolvimento dos meios eletrônicos de comunicação, os colaboradores de grandes empresas, sobretudo das instituições bancárias, são assediados por solicitações além do horário normal de trabalho por meio do envio de mensagens telefônicas, e-mails, rede sociais, etc.

A própria legislação através da alteração empreendida equipara os instrumentos telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando do trabalho alheiro (parágrafo único, do art. 6º, da CLT).

É bom que se ressalte que empregados que ocupam cargos de confiança, como diretores e gerentes, pela natureza das funções desempenhadas e pelo regime de dedicação, não faz jus ao recebimento de qualquer retribuição pela ultrapassagem da jornada de trabalho comunal (art. Inciso II, do art. 62, da CLT).

Portanto, o empregado que exerce, a princípio, "home office" não teria direito a horas extras pela flexibilidade do horário laboral, mesmo sob controle diretivo e supervisão constante do empregador. No entanto, caso o funcionário seja instado a realizar trabalhos suplementares, fora dos limites da jornada diária, mediante meios telemáticos e informatizados e com a finalidade de sanar problemas da empresa, fará jus à retribuição financeira pelas horas extraordinárias exercidas, desde que observados os pressupostos da relação de emprego (art. 3º, da CLT).