Jurídico com Alberto Fragoso

A (in)admissibilidade da substituição de itens licitados na fase da execução de contratos administrativos

Jurídico com Alberto Fragoso 15 de novembro de 2021
A (in)admissibilidade da substituição de itens licitados na fase da execução de contratos administrativos
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Resumo

Para a consecução de seus fins, o Poder Público se vale da participação de particulares, através de contratos administrativos, os quais são regidos por disposições legais específicas e por cláusulas exorbitantes do Direito Privado, amparada pela supremacia do interesse público. A partir desses enlaces contratuais, rígidos pela submissão à Legalidade e ao núcleo essencial do Direito Público, a Administração atua lastreada no poder de império com escopo de atender o fim coletivo, tendo como característica marcante a verticalidade da relação contratual. Disto, pelo seu caráter adesivo e formal, os contratos administrativos decorrem, em regra, de licitação, como manifestação volitiva estatual, vinculando o contratado a prestar o objeto ofertado de acordo com as condições e termos adstritos ao certame. Contudo, debate ainda se trava acerca da tese da admissibilidade da substituição de itens licitados, previstos nos contratos administrativos, e em quais hipóteses se permitiriam tal alteração contratual (força maior ou caso fortuito, álea econômica, fato da administração, etc), sem o risco de violação à força vinculante do edital, à isonomia entre os licitantes e, mais abrangentemente, ao interesse público.

Palavras-chave: (in)admissibilidade. Substituição de itens licitados. Causas excepcionais e imprevisíveis

Introdução

É induvidoso que a Administração se utiliza da colaboração de particulares para, materialmente, implementar suas competências institucionais típicas no atendimento ao interesse público e às necessidades coletivas, em especial ao exercício dos direitos fundamentais positivos – classificados com aqueles de primeira dimensão.

De efeito, o Poder Público ora celebra acordos com equivalência material ou em cooperação mútua com particulares (v.g., contratos de seguro, financiamento e de locação, aplicando-se, de modo predominante, normas de Direito Privado, ou mesmo mediante convênios e termos de ajuste sem tratamento desigual), ora formaliza contratos administrativos típicos regidos pelo regime público os qual lhe outorga cláusulas exorbitantes com incidência de supremacia ou poder de império em relação aos contratantes.

Neste particular, o desiderato essencial da Administração é, efetivamente, satisfazer os anseios coletivos através da formalização de instrumentos jurídicos com particulares. Daí, tais avenças devem atender, por óbvio, à forma e à finalidade pública, de modo a implementar, efetivamente, o fim coletivo previsto na norma prescritiva ou em políticas públicas.

Sendo evidente o dever de licitar da Administração como corolário do comando preconizado no inciso XXI, do art. 37, da CF, os contratos administrativos se sujeitam a regras formais de licitação, aderindo automaticamente o contratado aos termos do negócio jurídico celebrado do qual se espraiem os respectivos direitos e as obrigações para o cumprimento fiel do objeto licitado. Ocorre, porém, que situações adversas podem ocorrer no curso da execução contratual que interferem, alheias à vontade das partes, no adimplemento obrigacional pelo contratado, surgindo daí a discussão a respeito da admissibilidade da alteração das condições inicialmente estipuladas no procedimento licitatório que possam importar – ou não – em afronta à noção da força vinculante do instrumento convocatório e ao princípio da isonomia entre os participantes do certame.

Uma vez sabido que ao Poder Público é assegurada a mutabilidade do contrato administrativo, mitigando-se o princípio do pacta sunt servanda, para a adequação ao interesse público, a mesma prerrogativa não é dada ao particular contratado que se subordina, de modo vinculativo, às condições do contrato, conforme prescrito no § 3º, do art. 43, da Lei nº. 8.666/93 (espírito normativo mantido pelo § 2º, do art. 89, da nova Lei nº. 14.133/2021), ressalvadas circunstâncias excepcionais que modificam o equilíbrio econômico-financeiro ou mesmo que impedem a continuidade obrigacional, a exemplo do fato do príncipe, fato da administração ou situações imprevisíveis pelas partes (Teoria da Imprevisão).

Neste diapasão, o presente trabalho se propõe a desenvolver a análise, segundo a antiga e nova disciplina legal (há vacatio legis de dois anos, a contar da publicação da Lei nº. 14.133, de 1º de abril de 2021), quanto à admissibilidade ou não da substituição de itens licitados, constantes em contrato administrativo típico, sob o aspecto do atendimento ao interesse público, através do exercício de um juízo de ponderação entre a força vinculante do edital, como decorrência da formalidade legal, e o direito subjetivo do contratado à mutabilidade do negócio contratual diante de interferências externas que embaraçam, de modo determinante, a entrega do objeto da licitação.

A (in)admissibilidade da substituição de itens licitados na fase de execução do contrato administrativo

Inicialmente, importante registrar que contrato administrativo, objeto de estudo do Direito Administrativo, é conceituado como aquele em que a Administração age com supremacia mediante tratamento desigual face ao contratado (fenômeno da verticalidade da relação contratual), sujeito a um diferenciado regime caracterizado pela incidência de normas de natureza pública. Do estudo propugnado, será estudado tal espécie de contrato da Administração, haja vista a necessidade de se discorrer sobre a mutabilidade o objeto contratual diante de circunstâncias especiais ou extraordinárias.

Com efeito, contrato administrativo típico é aquele que ergue o Poder Público a condição de superioridade sobre o contratado de modo que àquele são outorgadas prerrogativas exorbitantes ao Direito Privado, sem importar qualquer nulidade contratual, autorizando-lhe, por seu turno, a alterar unilateralmente o contrato ou até mesmo rescindi-lo pela absoluta impossibilidade de sua manutenção, a exemplo do caso fortuito ou força maior.

Para melhor compreensão do significado desta espécie de negócio jurídico, vale a pena citar a definição conceitual de Celso Antônio Bandeira de Mello, sendo contrato administrativo aquele descrito como:

um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. (MELLO, p. 599)

José dos Santos Carvalho Filho define contrato administrativo como:

ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 297)

Para Matheus Carvalho, contratos administrativos podem ser descritos como:

manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes do interesse público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações do Estado. (CARVALHO, 2016, p. 515)

Contratos administrativos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 338), são conceituados como “ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.

De igual vez, Carlos Ramos de Barros ressalta a importância dos acordos contratuais no âmbito do Poder Público:

A Administração Pública, para atender ao interesse público (que lhe compete prioritariamente) ou, ainda, para agilizar ou melhorar ou meios (instrumentos) de que dispõe para atender a esse interesse, necessita celebrar contratos; no 1º caso, serão eles regidos pelo direito público, com coloridos do direito privado (são os contratos administrativos) e, no 2º caso (quando não se está presente o interesse superior da Administração), prevalecerão as regras de direito privado (art. 62, § 3º, I, da Lei nº. 8.666/93), embora com necessárias disposições, também, de direito público (são os chamados contratos da Administração, ou contratos administrativos de direito privado). (BARROS, 1999, p. 72)

Como sabido, uma vez vencido o certame licitatório e formalizado o contrato administrativo, torna-se dever do contratado cumprir fielmente as obrigações do enlace jurídico, atuando de modo a entregar o objeto à Administração na forma e nas condições pactuadas. Eis a regra. Por outro lado, não há questionar, em consonância com a lei de regência (inciso I, do art. 58, da Lei nº. 8.666/93 replicado no inciso I, do art. 104, da Lei nº. 14.133/2021), ser admitida a alteração contratual para melhor adequação às finalidades de interesse público sem a oitiva do contratante, desde que configurada a extrema necessidade – e não mera conveniência, e até mesmo por fatos imprevisíveis, inevitáveis e supervenientes ao início da execução contratual.

Todavia, embora tal prerrogativa concedida à Administração, desautoriza-se a alteração contratual de maneira tal a afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, impondo ônus descabido ao contratado e estranhos às condições iniciais do procedimento licitatório, ou que venham a modificar a natureza do objeto versado no instrumento de convocação (CARVALHO, 2016, p. 523).

Sendo assim, não se é permitida a inserção de cláusulas ou disposições contratuais diversas e não previstas no ato convocatório de licitação, sob pena de nulidade do acordo por burla ao princípio da isonomia e da vinculação específica às regras editalícias (MAZZA, 2019, p. 551).

A valoração das condições da alteração contratual (cláusulas regulamentares e financeiras) pressupõe o juízo político do agente competente, pautando na razoabilidade e sempre voltado à consecução do interesse público que se determina, ainda mais, pela observância obrigatória pelo contratado aos regulamentos previstos no edital, considerado como a “lei do contrato e da licitação”, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 349).

A despeito da permissão legislativa, indispensável a exposição dos motivos que justificam a modificação de cláusulas ou do objeto do contrato, orientada, de maneira indisponível, ao atendimento ao fim coletivo.

Doutra banda, a troca do objeto licitado, caso realizado de modo objetivo e sem o exame exauriente das particularidades do caso in concreto – afrontaria os postulados orientadores que regem as licitações, em especial da isonomia e da força vinculante ao edital, por trazer eventualmente elemento estranho que poderia influenciar na análise das propostas dos licitantes e ser determinante na declaração do vencedor do certame. Tão relevante que o legislador ordinário não deixa dúvidas disto a partir da mera interpretação literal dos enunciados do art. 3º e art. 41, da então Lei nº. 8.666/93, renovada a partir do art. 5º, da Lei nº. 14.133/2021, in verbis:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (Lei nº. 8.666/93)

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” (Lei nº. 8.666/93)

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)”. (Lei nº. 14.133/2021)

Sobre isto, Mário Cammarosano explica:

Em se tratando de contratos decorrentes de licitação, as alterações contratuais reclamam acentuada cautela, em razão mesmo das finalidades dos certames licitatórios que não se pode burlar, quais sejam: garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, caput).  Destarte, não burlar a licitação, atentar sempre para as finalidades de interesse público, e observar as demais prescrições legais é o que se impõe ao administrador público. (CAMMAROSANO, 1999, p. 520-523)

O licitante vencedor da licitação está, inquestionavelmente, adstrito ao contrato celebrado, em conformidade com as regras prescritivas e cogentes eleitas pela Administração quando da publicização do edital do certame. Aderindo ao encargo da prestação do serviço ou da entrega do bem nas especificações contidas no edital de licitação, o contratado fica sujeito a cláusulas contratuais de um acordo adstrito ao regime público, sobretudo às prerrogativas decorrentes das cláusulas exorbitantes.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tais cláusulas exorbitantes são:

aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. (2018, p. 354)

Em decorrência dessas prerrogativas, os contratos administrativos típicos apontam, em essência, para uma verticalidade, haja vista a atuação do Poder Público com supremacia em face do particular contratado (CARVALHO, 2016, p. 515).

Ademais, tais ajustes possuem característica de um contrato de adesão[1] que é elaborado unilateralmente pela Administração Pública e se subordina às regras previstas no ato convocatório de licitação (pelo qual se oferta aos interessados determinado objeto, fixando, previamente as condições em que se pretende contratar). Noutras palavras, o particular, de antemão, conhece as regras e condições do contrato, aceitando-as por força da assinatura espontânea do contrato, igualmente extensível ao próprio Poder Público contratante (JUSTEN FILHO, 2010, p. 844)

Na conceituação de tal instrumento negocial, Maria Helena Diniz (2009, p. 367) define contrato de adesão é como uma espécie de negócio jurídico “em que a manifestação da vontade de uma das partes se reduz a mera anuência a uma proposta da outra”.

Desta feita, os contratos administrativos são, a princípio, imutáveis por se sujeitarem às regras editalícias insertas no ato convocatório na forma de um contrato de adesão com decorrência do princípio da isonomia, salvo para o caso de se promover adequações técnicas do projeto ou das especificações, atendendo às finalidades de interesse público, na exegese dos enunciados contidos no inciso I, do art. 58, c/c alínea “a”, do inciso I, do art. 65, da Lei nº. 8.666/93. Esses comandos foram mantidos pela Lei nº. 14.133/2021, com o mesmo escopo:

“Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado”.

“Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”.

A justificativa, desse modo, para a alteração do objeto do contrato, deve ser robusta, inquestionável e exauriente, além de atender ao sentido de realização do interesse público, pressupondo, inclusive, eventos ocorridos ou somente desvendados em momento posterior à formalização do contrato administrativo (JUSTEN FILHO, 2010, p. 844).

Para o citado Marçal Justen Filho, dever há para a Administração de explanar a motivação que lastreia a sua decisão de alterar ou contrato administrativo, sustentando:

A Administração deverá indicar o motivo concreto, real e definido que impõe a modificação. Ademais, deverá demonstrar que esse motivo não existia ao tempo da contratação. Também é inegável que a modificação introduzida no contrato deverá guardar proporcionalidade com a modificação verificada nas circunstâncias subjacentes. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 844)

Destarte, a aceitação por parte da Administração da modificação do objeto do contrato administrativo, como motivo provocador a mera conveniência do contratado – aceitando prestação diversa daquele objeto da licitação – enseja quebra da isonomia entre os participantes do certame.

Nestas circunstâncias, a alteração, sem justificativas plausíveis à luz do interesse público, trazia violação à competitividade, vez que poderia o Poder Público ter celebrado um melhor acordo com outro particular cujo contrato viabilizasse, mais eficazmente, a execução do contrato nas delimitações iniciais do objeto, projeto e/ou especificações contidas no edital.

Se durante a execução do contrato ocorrer situações imprevisíveis, alheias à vontade dos contratantes, que impeçam ou dificultem a prestação obrigacional pelo contratado (v.g., falta do produto licitado no mercado nacional ou de insumos no mercado internacional por conta da pandemia do Covid-19), cabe à Administração avaliar os fatos trazidos e sopesar as possíveis desvantagens advindas de uma eventual substituição do objeto licitado, apreciando o caso concreto com proporcionalidade a fim de encontrar a solução mais adequada ao interesse público, sem a imposição de restrições ao direito do contratado que não possam ser permutadas por outras menos gravosas. Além disso, há considerar sempre a vantajosidade e, como noção daí inata, a economicidade.

Nesta perspectiva, o contratante deve comprovar a interrupção ou suspensão da fabricação e/ou distribuição do produto licitado, demonstrando, à risca, que diligenciou buscas necessárias entre os fornecedores regionais, nacionais ou até, a depender das especificações do item, no mercado internacional[2].

Destarte, nenhuma substituição pode ser realizada sem a aquiescência prévia do ente público, o que redundaria na troca da proposta. A avaliação antecedente da Administração é indispensável perpassando pela necessidade de motivar a decisão que defere a modificação do contrato pela substituição do item licitado diante do julgamento fatos determinantes à inexecução contratual (acontecimentos imprevisíveis ou previsíveis, mas de resultados incalculáveis), sob pena de burla à força vinculante ao edital de licitação.

A modificação da proposta, sem motivação, implica igualmente violação ao princípio da isonomia entre os licitantes e da economicidade, partindo da ideia de que os participantes poderiam ter tido a chance de apresentar propostas mais vantajosas à Administração diante da natureza ou especificações do produto, alteradas posteriormente.

Ademais, é importante sublinhar que a Administração Pública, na qualidade de contratante com supremacia de poder, não é obrigada a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, nos termos do art. 313, do  Código Civil, estando autorizada a rejeitar, “no todo ou em parte, obra, serviço, ou fornecimento executado em desacordo com o contrato”, na forma do art. 76, da Lei nº. 8.666/93 (correspondente ao § 1º, do art. 140, da Lei nº. 14.133/2021).

Logo, para a qualquer alteração do contrato, deve restar constatada, evidentemente, mudança nos pressupostos de fato e de direito que ensejaram a licitação e o posterior contrato administrativo (alínea “a”, do inciso I, do art. 65, da Lei nº. 8.666/93), atendido sempre o interesse público primário, consagrando a cláusula geral rebus sic stantibus da qual se extrai o sentido da transcendência das condições iniciais do contrato (DI PIETRO, 2018, p. 368).

A partir deste cenário, a alteração contratual poderia ser perpetrada quando claramente demonstrada a álea econômica extraordinária[3] (v.g., pandemia do Covid-19) do contrato que corresponde a uma circunstância externa, estranha à vontade das partes, imprevisível e inevitável que implica uma oneração excessiva na execução do objeto contratual, ou seja, a ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, impondo ônus desproporcional ao contratado (DI PIETRO, 2018, p. 363).

Márcio dos Santos Barros comunga dessa esteira de entendimento:

A alteração do contrato visando reequilibrá-lo na relação entre o encargo do contratado e a contraprestação pecuniária do contratante só se pode dar se, efetivamente, o fato que o motivar não puder, em situações normais, ser previsto ou, ainda que pudesse, as consequências tenham sido inesperadas em face de sua monta. (BARROS, 2005, p. 261)

A falta ou escassez do produto licitado, desde que comprovada de modo exauriente, pode ser considerada com álea econômica, lastreada na Teoria da Imprevisão, autorizando a substituição do item licitado pelo contratado caso seja possível a manutenção do contrato (art. 478, do CC[4]). Daí, Maria Sylvia Zanella de Di Pietro (2018, p. 369) elenca os requisitos essenciais para a aplicação dessa teoria, considerando que o fato seja “1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; 2. estranho à vontade das partes; 3. inevitável; 4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato”.

De efeito, são os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, capazes de implicar desequilíbrio a uma das partes contratantes (onerosidade excessiva), que ensejam a revisão ou a extinção do negócio jurídico, segundo acepção da Teoria da Imprevisão, acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio, autorizando a mutabilidade e diferimento da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda)[5]. Na doutrina de Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2017, p. 647), aplica-se tal teoria “aos eventos imprevisíveis, supervenientes e extracontratuais de natureza econômica (álea extraordinária econômica), não imputáveis às partes, que desequilibram desproporcionalmente o contrato”.

Neste contexto, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona externa os pressupostos para a aplicação da Teoria da Imprevisão, afirmando que ela é:

decorrente do desenvolvimento teórico da cláusula rebus sic stantibus, é aplicável quando a ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizarem a sua resolução ou revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. (2020, p. 253)

Para Hely Lopes Meirelles, a Teoria da Imprevisão consiste:

no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. (MEIRELLES, 2020, p. 227)

É de se notar, portanto, que tão somente se admite a aplicação dessa teoria caso ocorridos acontecimentos posteriores ao início da execução do negócio jurídico celebrado com a Administração que não poderiam ter sido previstos antecipadamente pelas partes, tornando a continuidade das prestações impossível ou de difícil implementação.

De toda a sorte, dada a natureza da atividade empresarial (princípio da alteridade), o contratado não está imune aos riscos naturais de seu empreendimento quando celebra contrato com a Administração Pública, devendo cercar-se, cautelosamente, dos instrumentos para lhe confiram estrutura organizacional e logística indispensável ao planejamento e execução do objeto contratual, como regra geral.

Acerca do assunto in comento, já se posicionou a jurisprudência nacional:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA LICITATÓRIA IMPOSTA POR INEXECUÇÃO DO CONTRATO. NÃO FORNECIMENTO DO PRODUTO CONFORME EDITAL DE LICITAÇÃO. TEORIA DA IMPREVISÃO. SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO NEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1 – Se a licitante vencedora não é fabricante do produto, mas apenas sua fornecedora, e o fabricante, por enfrentar dificuldades financeiras, interrompe a produção da mercadoria, não se vislumbra a ocorrência de fato totalmente imprevisível e incogitável, ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior que justifique o descumprimento contratual. 2 – A substituição do produto licitado não pode ser deferida se for contrária aos interesses da Administração e se implicar violação a princípios que regem a licitação, como o da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes. 3 – Se restou comprovado nos autos que a aplicação de multa e o cancelamento da nota de empenho e da ata de registro de preços quanto ao fornecimento do produto licitado foram determinados em regular processo administrativo, no qual foram oportunizados o contraditório e a ampla defesa ao licitante, que formulou diversos pedidos e ainda interpôs recurso administrativo, a multa aplicada pela inexecução do contrato deve ser mantida, eis que não revestida de qualquer ilegalidade. 4 – Recurso improvido”. (BRASIL. TJDF. 3ª Turma Cível. AC nº. 20020110401404. Des. Rel. Vasquez Cruxên. Data da decisão 09/05/2007. DJe 14/06/2007) (sem grifos no original)

Deste modo, indispensável a diligência do contratado na busca exauriente, nos mercados nacionais e, em determinados casos, internacionais, a fim de demonstrar, à evidência, o esgotamento ou a escassez que determina a impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer estabelecida no contrato (produto com marca ou especificações técnicas definidas, por exemplo).

É importante ressaltar que o § 5º, do art. 7º, da Lei nº. 8.666/93, veda a especificação do produto por marca no instrumento convocatório, vez que isso traria, como consequência, o direcionamento para determinado licitante, reduzindo o universo de concorrentes no certame e, por tabela, obstando a obtenção da proposta mais vantajosa, em afronta ao princípio da economicidade e isonomia. No entanto, com as novas regras trazidas pela Lei nº. 14.133/2021, tornou-se possível a indicação de marca no caso de licitação para a aquisição de bens de maneira excepcional desde que apresentados motivos determinantes em atenção ao interesse público, conforme preconiza o inciso I, do art. 41:

“Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:

I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;

c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;

d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência”.

Ocorre que, em sendo definido o bem – com uma marca específica a ser fornecido pelo licitante vencedor, a prestação torna-se certa e o contrato imutável como decorrência da adjudicação do objeto licitado. Ainda assim, é possível a alteração contratual na forma do inciso I, do art. 58, c/c “a”, do inciso I, do art. 65, da suso citada Lei nº. 8.666/93, mencionados alhures, em decorrência da aplicação da cláusula geral rebus sic stantibus. Importante registrar que o legislador, atendendo ao preceito de alterabilidade dos contratos, manteve esses mesmos comandos nos art. 104 e art. 124, respectivamente, da nova Lei nº. 14.133/2021.

Portanto, é esperado do agente competente a expertise para empreender a providência mais adequada ao interesse público dentro dos elementos de fato existentes no caso concreto, sob o risco de se incorrer em prejuízos aos interesses da Administração – pela falta dos produtos, aos interesses públicos superiores e, o pior, em violação aos princípios que informam o procedimento licitatório. Com isto, a mutabilidade contratual, em casos que tais, exsurge apenas quando não comprometa as condições elementares do contrato, com a imposição de custos excessivos ao contratado ao ponto de afetar o equilíbrio econômico-financeiro do enlace e alterar as especificidades do item ofertado no edital, tornando mais onerosa a prestação.

Por outro lado, uma vez demonstrados, categoricamente, óbices materiais para o fornecimento do produto que não insuperáveis[6], a Administração pode autorizar a substituição do item licitado caso evidente a vantajosidade da alteração nos casos de entrega de bem com qualidade superior ao anterior ou mesmo equivalente, desde que, neste último caso, sejam mantidas as especificidades do item licitado. Justifica-se, em verdade, quando ocorridos fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que retardam ou dificultem a execução do contrato, configurando-se como álea econômica extraordinária ou extracontratual (DI PIETRO, 2018, p. 369).

A noção de vantajosidade reside também na inocorrência de prejuízo efetivo à Administração. Sendo a substituição amparada no fornecimento do objeto licitado com especificações superiores sem alteração de preço – sempre que possível à luz do princípio da economicidade (art. 70, da CF), nada impede que haja o deferimento da alteração da prestação em favor do contratado. Do mesmo modo, para os casos específicos de entrega de produto equivalente em substituição, atendidas as mesmas especificidades previsto no instrumento convocatório.

Daí, infere-se que é admitida a substituição do item licitado desde que este seja superior ou, pelo menos, equivalente ao constante no instrumento convocatório, resguardada, em todo o caso, a inalterabilidade do gênero e a compatibilidade das especificações entre os produtos (o licitado e o substituto). Sobre a questão em liça, já se pronunciou o Egrégio Tribunal de Contas da União[7], consoantes trechos de julgados abaixo transcritos, in verbis:

“[...]

19. A jurisprudência do TCU não permite a estipulação de marca no edital, uma vez que esse procedimento feriria a competitividade e a isonomia que devem estar presentes em uma licitação pública, contudo, quando uma empresa oferece em sua proposta determinada marca, cabe aos gestores cuidar para que seja entregue exatamente o equipamento ofertado.

20. É dizer, uma coisa é a Administração previamente eleger uma marca (a isso se referem os julgados colacionados pelo recorrente), outra completamente diferente é o licitante oferecer determinada marca e depois a alterar sem que a Administração se valha dos cuidados indispensáveis para que ambas tenham a mesma especificação e qualidade técnica”. (BRASIL. TCU. Acórdão nº. 2390/2010, Min. Rel. Aroldo Cedraz. Data do julgamento 15/09/2010)

“[...]

8. Sob tais circunstâncias, não vejo afronta ao interesse público nem aos princípios licitatórios a oferta de produto de qualidade superior ao desejado pela administração contratante, desde que seu preço seja o mais vantajoso entre as propostas válidas”. (BRASIL. TCU. Acórdão nº. 0394/2013. Rel. Min. Raimundo Carreiro. Data do julgamento 06/03/2013)

Com efeito, em que pese a imutabilidade seja a regra dos contratos administrativos à vista da garantia à forma legal e à isonomia entre os licitantes, admite-se, em situações excepcionais declaradamente atestadas pela Administração, a alteração do contrato administrativo, autorizando-se prestação diversa relativamente ao objeto licitado, sem que isso configure violação aos princípios informadores da licitação nem a própria legislação de regência, especialmente quanto o objeto a ser prestada detém especificações técnicas superiores àquelas constantes da licitação[8].

Destarte, a noção de vantajosidade constitui orientação cogente e indispensável, guiando, obrigatoriamente, a conduta da Administração dentro de suas prerrogativas de fiscalização do contrato de modo a atender ao interesse público, modificando as especificações do produto para melhor adequação técnica aos objetivos perseguidos através da licitação.

Conclusão

Sabidamente, a vinculação ao instrumento convocatório representa dever do Poder Público e garantia de transparência do procedimento licitatório. Com o conhecimento prévio das regras aplicáveis ao contrato administrativo, os licitantes aderem essencialmente ao escorço de obrigações que regerá posteriormente a relação mantida com a Administração. A regra publicizada do certame torna-se, pois, a mola mestra do procedimento cujos enunciados emitem prescrições normativas de sujeição dos contratados como decorrência da formalidade legal, da segurança jurídica e da proteção à confiança enquanto princípios orientadores do Direito Administrativo, notadamente no período atual de pós-positivismo.

A partir de tais preceitos, a imutabilidade contratual constitui a garantia da lisura, transparência e isonomia, consagrando a vantojosidade como vetor cogente de economicidade e, mais além, de moralidade administrativa. Entretanto, resguardado o interesse público, há de consignar-se que, em situações extraordinárias, admite-se uma flexibilização dos parâmetros rígidos da Lei nº. 8.666/93 (e seguirá no mesmo escopo com a Lei nº. 14.133/2021) com o escopo de autorizar a alteração das regras do contrato administrativo de modo a equacionar dos interesses envolvidos (da Administração e do contratado), sob o prisma da proporcionalidade.

Havendo fatos determinantes que reduzem a higidez econômico-financeiro da avença com imposição de ônus excessivos ao contratado, cabível é a providência administrativa que mais de adeque à ideia de mutabilidade das obrigações contratuais, compatibilizando-se com o interesse público supremo. Desta forma, a ocorrência de excepcionalidades, como é o caso fortuito ou força maior advindo de circunstâncias imprevisíveis e estranhas a vontade das partes, autoriza a alteração contratual para subsidiar a execução de um contrato, ainda exequível, celebrado pela Administração para atender a uma demanda julgada essencial.

Logo, em circunstâncias extraordinárias que comprometem o cumprimento da obrigação de dar estabelecida, e caso haja o interesse na manutenção do contrato administrativo, faculta-se à Administração notificar o contratado no sentido de que comprove, de modo exauriente, a inviabilidade material do fornecimento dos itens licitados, afastando-se a aplicação multa por inadimplemento contratual por culpa.

Também em caráter excepcional à luz da ocorrência de força maior devidamente registrada pela autoridade máxima competente, por outro lado, entende-se que a) é admitida a substituição do item licitado, desde que resguardadas as características mínimas dentro dos padrões de qualidade e quantidade e respeitada, sempre que possível, a compatibilidade do preço entre os produtos; b) é possível formalizar, por mútuo acordo, de termo aditivo ao contrato para excluir os itens do objeto adjudicado com o fito de permitir a respectiva reinserção em outro procedimento licitatório a ser instaurado, atendido o interesse público; ou c) rescindir o contrato formalizado, aplicando sanções administrativas à empresa faltosa, nos casos de culpa do contratado.

Conclui-se, portanto, que a Administração poderá adotar providências, alternada ou cumulativamente, para solucionar casos que repercutem na ordinária execução do contrato administrativo, tendo como referência sempre a consecução do interesse e da finalidade pública, sob a ótica da vantajosidade e economicidade, respeitada a isonomia, a vinculação ao instrumento convocatório e a garantia a equação econômico-financeira do ajuste.

Referências:

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Notas:

[1] Segundo o art. 54, do Código de Defesa do Consumidor, contrato de adesão é “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

[2] Há jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região neste sentido: “ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INEXECUÇÃO CONTRATUAL. SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. JUSTIFICAÇÃO TÉCNICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE. AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. […] 2. Não comprovada a alegação de que os produtos licitados estavam em falta no mercado, sendo insuficiente a busca apenas em fornecedores locais, haja vista que, para cumprir o contrato administrativo, ao qual voluntariamente aderiu, o apelante deveria ter efetuado buscas nas capitais maiores mais próximas ou mesmo na própria Internet. […] 5. O legislador proíbe apenas a especificação arbitrária e imotivada da marca do produto, para evitar que o administrador se valha desse expediente para burlar ilegitimamente os princípios que norteiam a licitação. Por outro lado, é óbvio que na hipótese em que se revele indispensável a indicação da marca, notadamente quando se tratar de produto submetido a processo de padronização, pode o administrador motivadamente apontar a marca e modelo pretendido, sob pena de não se atender o interesse público.

6. Apelação desprovida”. (BRASIL. TRF 5ª Região. 2ª Turma. AC nº. 372902/RN. Des. Rel. Francisco Wildo. Data de Julgamento 22/09/2009. Data da Publicação 05/10/2009)

[3] Para compreensão, Alexandre Mazza (2019, p. 690) entende que álea econômica é “o acontecimento externo ao contrato, de natureza econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que cause desequilíbrio contratual”.

[4] Enunciado da III Jornada de Direito Civil: “art. 478. Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. Enunciado da IV Jornada de Direito Civil: “art. 478. O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”.

[5] O Superior Tribunal de Justiça endossa esse entendimento: “Em  consonância com o estabelecido no art. 37,  XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de  preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93”. (BRASIL. STJ. 1ª Turma. Resp nº. 14334434/DF. Rel. Min. Sérgio Kukina. Data da decisão 20/02/2018. DJe 21/03/2018)

[6] Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 369), circunstâncias insuperáveis caracterizadas pela ocorrência de caso fortuito ou força maior constituem causa de impossibilidade absoluta da continuidade do contrato, ensejando a respectiva rescisão unilateral (inciso XVII, do art. 78, da Lei nº. 8.666/93).

[7] Forte no princípio da padronização (inc. I, do art 15, da Lei nº. 8.666/93), já houve julgado em sentido diverso pelo TCU (Acórdão nº. 2376/2006): “A indicação de marca na especificação dos produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, inciso I, da Lei 8666/93, desde que a decisão administrativa que venha identificar o produto pela sua marca seja circunstancialmente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a Administração”.

[8] Atendendo à noção de vantajosidade, não é de hoje que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a troca de itens licitados quando presente prova de que o objeto prestado reúne qualidades superiores às especificações previstas no edital: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA DO TIPO MENOR PREÇO. ATENDIMENTO ÀS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. PRODUTO COM QUALIDADE SUPERIOR À MÍNIMA EXIGIDA. 1. Tratando-se de concorrência do tipo menor preço, não fere os princípios da isonomia e da vinculação ao edital a oferta de produto que possua qualidade superior à mínima exigida, desde que o gênero do bem licitado permaneça inalterado e seja atendido o requisito do menor preço. 2. Recurso ordinário não provido”.