É sabido que o administrador público detém a liberdade, dentro de um juízo politico, para enquadrar a conduta infracional do servidor faltoso diante das hipóteses previstas na lei. Eis aqui a discricionariedade administrativa.

No entanto, nessas hipóteses, a instauração de um processo formal prévio é obrigatória, constituindo-se sempre em um ato plenamente vinculado.

Apesar de a lei facultar a análise das circunstâncias para se definir a capitulação da infração funcional, o administrador público está sempre adstrito à formalidade legal por meio da qual se assegurem todos os direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Com efeito, a inobservância a tais vetores importa em nulidade (e, mais além, em inconstitucionalidade) do próprio procedimento e ato administrativo casualmente praticado.

A faculdade permitida pela discricionariedade não pode conduzir-se em avesso aos princípios constitucionais que orientam a Administração Pública, devendo, por seu turno, manter com ele estreita adequação, até porque não se configura bastante a mera conformação do ato à lei por força do processo de constitucionalização que o Direito Administrativo vivenciou.

E esta discricionariedade é elemento essencial da atividade pública estatal, que confere ao administrador, dispondo de certa margem de liberdade oferecida pela lei, a apreciação subjetiva de qual o melhor comportamento a ser realizado, visando, sempre, à finalidade da norma jurídica.

Desse modo, é um requisito essencial que integra determinadas condutas públicas cujas circunstâncias a lei não pode prevê antecipadamente.

É o espaço onde a Administração pondera as circunstâncias fáticas e jurídicas, escolhendo, a teor dos preceitos de conveniência e oportunidade, o resultado que melhor atenda o interesse público insculpido no mandamento legal.

Não se permite, assim, à Administração operar em flagrante desrespeito a direitos fundamentais, com o argumento de que estaria assim agindo em conformidade à determinação restrita da lei. Por isso, deve o agente público refletir antes da edição do ato, pondo em equilíbrio os valores tecidos na ordem jurídica, sob o risco de tornar a atuação estatal incursiva no universo das arbitrariedades.

Mostra-se evidente que o agente público tem o dever legal de apurar irregularidades administrativas e faltas funcionais que ocorram no ambiente de trabalho sob sua supervisão, utilizando-se, por seu turno, de suas prerrogativas inerentes à função desempenhada para providenciar apuração dos fatos ilícitos ocorridos no serviço público, até porque a sua omissão pode encerrar em crime de prevaricação.

Diante deste viés, infere-se que a instauração de procedimento de apuração de irregularidades ou faltas funcionais é ato vinculado propriamente dito. A discricionariedade toma lugar apenas na avaliação no que tange ao enquadramento da infração funcional a teor das circunstâncias fáticas examinadas dentro da perspectiva probatória.

Neste contexto, é oportuno destacar que Di Pietro in Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 568, ressalta essa liberdade do administrador no comportamento de investigação de eventuais irregularidades ou faltas funcionais; porém, registra limitações à manifestação volitiva estatal por força da própria lei:

"[...] a Administração dispõe de certa margem de apreciação no enquadramento da falta dentre os ilícitos previstos na lei, o que não significa possibilidade de decisão arbitrária, já que são previstos critérios a serem observados obrigatoriamente".

Resta, destarte, arbitrária a punição sem a prévia formalização de processos administrativos disciplinares, aplicando-se penalidades de modo sumário em arrepio às garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditório.

O exercício equivocado do poder discricionário no poder disciplinar, além de ilegal, acaba se retratando em arbitrariedade. De fato, a discricionariedade apenas se revela após a formalização do procedimento disciplinar – este ato vinculado diante da infração ao dever funcional, e não de forma antecipada ao impor punições sumariamente.

Em idêntica visão, José dos Santos Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo. 24ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p. 906, também comunga da mesma inteligência sobre o assunto:

"Quando uma infração é praticada no âmbito da Administração, é absolutamente necessário apurá-la, como garantia para o servidor e também da Administração. O procedimento tem que ser formal para permitir ao autor do fato o exercício do direito de ampla defesa, procurando eximir-se da acusação a ele oferecida.

O fundamento do processo em foco está abrigado no sistema disciplinar que vigora na relação entre o Estado e seus servidores. Cabe à Administração zelar pela correção e legitimidade da atuação de seus agentes, de modo que quando se noticia conduta incorreta ou ilegítima tem a Administração o poder jurídico de restaurar a legalidade e de punir os infratores. A hierarquia administrativa, que comporta vários escalões funcionais, permite esse controle funcional com vistas à regularidade no exercício da função administrativa. A necessidade de formalizar a apuração através de processo administrativo é exatamente para que a Administração conclua a apuração dentro dos padrões da maior veracidade.

A discricionariedade do poder disciplinar não deve ir além dos limites pré-estabelecidos a fim de se tolerar que o administrador público competente puna arbitrariamente seus subordinados sem respeito à forma prevista em lei (due process of law); deve manter, ao contrário, ponderação no ato impositivo da penalidade, obedecendo à proporcionalidade e razoabilidade na dosimetria e na escolha do tipo da sanção aplicada.

O devido processo legal representa uma garantia fundamental do cidadão que sustenta o Estado Democrático de Direito à medida que condiciona a limitação ou perdimento de direito.

Induvidoso que a aplicação de penalidade por desvio ou infração aos deveres funcionais deve ser resultado de investigação administrativa fulcrada em procedimento formal em que se assegure a garantia constitucional à ampla defesa e ao contraditório, com amparo nos incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF.

O ato punitivo afigura-se, portanto, ilegal caso não seja precedido de um procedimento disciplinar específico para apurar a falta funcional.