Jurídico com Alberto Fragoso

5 de outubro de 2021

A estabilidade provisória da licença-maternidade no exercício de cargos em comissão

Muito se discute a questão da concessão de benefício da licença-maternidade a servidoras ocupantes de cargos públicos de provimento em comissão, dada a natureza híbrida do vínculo jurídico-administrativo – que ora segue linhas normativas estatutárias ora leis trabalhistas.

A diversidade de entendimento jurídico a respeito, sem o necessário assentamento do modo de operação pelo qual se instrumentalizará o exercício desse direito, vem trazendo inúmeras incertezas no momento da edição do ato concessivo pelos Poderes Públicos e quem acaba por suportar as consequências (prejudiciais e indesejadas), muitas vezes, é a servidora demitida ad nutum apesar de constatado o seu estado gravídico.

As indagações são diversas. Eis algumas delas:
a) Servidoras ocupantes exclusivamente de cargos comissionados, embora na qualidade de segurados obrigatórios, fazem jus ou não ao gozo de licença maternidade, dada a natureza jurídica do respectivo vínculo com a Administração Pública?
b) Caso assegurado este direito, os entes federativos poderiam arcar, com recursos próprios, com o pagamento do benefício aludido?
c) Permaneceria a servidora estável provisoriamente durante este período desde a confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto, tendo, contudo, a necessidade de se habilitar perante o INSS, com a manutenção pelo RGPS do benefício da licença maternidade?
d) Neste último caso, a estabilidade provisória não se constituiria incompatível com a natureza jurídica inerente aos cargos em comissão (demissível ad nutum)?

A esse respeito, não há dúvida de que essas servidoras, mesmo ocupantes exclusivamente de cargos comissionados, sofrem descontos em seus vencimentos a título de contribuição previdenciária. Em tese, o fato de ter recolhidos tais importâncias sobre seus salários as torna seguradas perante o Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Neste diapasão, e seguindo o espírito insculpido pela Carta Política, servidores que ocupam exclusivamente cargos em comissão – permita-se ora denominá-los de comissionados puros –, por não terem simultaneamente vínculo efetivo com a Administração Pública, filiam-se compulsoriamente ao Regime Geral de Previdência Social (§ 13, do art. 40, da CF).

De igual vez, em ordem infraconstitucional, repetindo o sentido esposado no mencionado dispositivo normativo, consideram-se, em todos os âmbitos federativos, os servidores ocupantes de cargos exclusivamente comissionados como segurados obrigatórios (inciso “g”, do art. 11, da Lei nº. 8.213/91 e inciso “i”, do art. 9º, do Decreto nº. 3.048, de 06 de março de 1999), o que asseguraria, a princípio, o gozo dos benefícios de ordem previdenciária, já que parcela de seus vencimentos seja destina à manutenção e custo do RGPS. Aliás, esses valores servem como base de cálculo para a mensuração do salário-de-benefício e como quantitativo de contribuições para efeito de preenchimento dos requisitos insertos em lei para fins de concessão da aposentadoria.

Ocorre que, embora a filiação ao RGPS seja compulsória, nestes casos, as licenças-maternidade não são concedidas pelo Instituto Nacional de Seguro Social, sob o fundamento de que a relação laboral dessas trabalhadoras encontra-se mantida estritamente com o Poder Público, a quem caberia arcar com a despesa pela concessão do benefício, assegurada a compensação financeira.

A título de ilustração, sabe-se que a exoneração ad nutum importa a extinção da relação trabalho deste jaez, apontado a jurisprudência (TST, 1ª Turma, AIRR 752153/2001.9) a inadmissibilidade da contemplação de direitos acessórios, a exemplo do recolhimento de verbas em conta vinculada de FGTS e gozo de seguro-desemprego. Não há falar, inclusive, em injusta causa no caso de exonerações de cargos comissionados. São incompatíveis esses direitos trabalhistas com o caráter próprio aos cargos em comissão.

A partir de uma simples leitura superficial da Constituição Federal, é percebido que, para os casos dos cargos em comissão, a exoneração é de livre decisão pelo agente dotado de competência e, por tais circunstâncias, pode-se levar a conclusão da inexistência de estabilidade, mesmo que provisória. Mais uma vez, as características da demissão ad nutum releva certa incompatibilidade com o instituto da licença-maternidade inobstante os recolhimentos sobre os vencimentos dessas servidoras sejam destinados ao RGPS.

Doutra banda, a Constituição Federal não faz distinção alguma quanto à natureza da relação de trabalho quando prevê, em seu inciso XVIII, do art. 6º, que o benefício de licença-maternidade será concedido à gestante sem prejuízo do emprego e do salário. Neste viés, infere-se que, sendo gestante – e é esta qualidade a que a norma ápice se refere, não importa se a servidora ocupa cargo de provimento efetivo ou comissionado, fazendo jus, ao primeiro olhar, à estabilidade provisória ou indenização correspondente ao período da gestação e da licença-maternidade, no caso de cometida a exoneração.

Foi esse o entendimento, inclusive, apresentado pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, extraindo aqui parte da ementa do RMS 22361/RJ: “[…] 2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis. 3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra “b”, do ADCT. 4. Recurso ordinário provido”.

Neste panorama, o juízo de ponderação incidente sobre direitos evidentemente contrapostos (direito à livre exoneração versus direito social à estabilidade provisória decorrente de gravidez) aplica-se de modo de valorar aquele eivado com maior carga jurídica à luz dos parâmetros de igualdade, dignidade, proporcionalidade, equidade e bom senso.

Inquestionavelmente, a proteção à maternidade há de ser amparada como um direito social e um dever do próprio Estado. É esse, aliás, o propósito da Constituição Federal que prestigia, em ordem intangível, a vida e a dignidade da pessoa humana como valores supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos. Meras circunstâncias jurídicas ou operacionais (ocupação de cargos comissionados) não devem impulsionar uma interpretação discriminatória que atenta diretamente contra os fundamentos republicanos.

Portanto, conclui-se que é cabível:
a) Estabilidade provisória pelo estado gravídico, com base no art. 7º, inciso XVIII, da CF, c/c art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, no período referente à confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto, suportando o Poder Público as despesas pela concessão do benefício, assegurada a compensação financeira com o RGPS; ou
b) No caso de exoneração, a indenização, a cargo exclusivamente pelo Poder Público, correspondente ao período da estabilidade ou ao período restante da gravidez e da licença-maternidade, pelo desrespeito à estabilidade na forma como prevista pela legislação pátria.

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