Jurídico com Alberto Fragoso

Jurídico com Alberto Fragoso

20 de setembro de 2017

A nulidade da cláusula de eleição de foro nas relações de consumo à luz do princípio da vulnerabilidade

O Código de Defesa do Consumidor define consumidor como destinatário final dentro da sistemática inserta no contexto de cadeia produtivo-econômica, estando vinculado essencialmente ao fato de ser adquirir produtos ou serviços ofertados no comércio para uso próprio, escorado nos preceitos da Teoria Finalista.

Segundo o enunciado do art. 2º, da Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, entende-se consumidor como é a pessoa física ou jurídica que adquire produtos como destinatário final econômico, utilizando o bem em benefício próprio.

Sucede que a doutrina e a jurisprudência pátria vêm mitigando este conceito legal ao considerar também como consumidor aquele que, embora tenha firmado liame jurídico relativo à aquisição de produtos ou serviços para o desenvolvimento específico de atividades comerciais ou empresariais – e não para utilização final, apresente algum tipo de vulnerabilidade (técnica, jurídica e econômica).

Na realidade, a interpretação sistemática das inúmeras regras de proteção previstas no CDC amplia a compreensão do sentido linguístico destinatário final para todos aqueles que enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade, tentando restabelecer o equilíbrio contratual dirimido pelas peculiaridades das relações contratuais que se firmam com fornecedores que detêm, em sua maioria, evidente poder econômico e financeiro.

Assim, determinadas pessoas, independentemente de exercerem ou não práticas comerciais, podem ser valer das regras de proteção do regime consumerista desde que demonstrem algum tipo de vulnerabilidade embora existente a presunção legal (inciso I, do art. 4º, do CD C).

É este, aliás, o entendimento consolidado pela jurisprudência, inclusive no âmbito do Col. Superior Tribunal de Justiça, através do qual o CDC não se restringe apenas ao consumidor restritivamente conceituado na lei:

PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSAO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAÇAO DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. NAO CONHECIMENTO. RELAÇAO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇAO. DESTINAÇAO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇAO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇAO RELATIVA.

– Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento do mandado de segurança para as hipóteses em que a concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento provoca lesão ou grave ameaça de lesão a direito líquido e certo do jurisdicionado. Precedentes.

– A fim de bem cumprir a exigência contida no art. 525, I, do CPC, deve a parte instruir o agravo de instrumento com cópia da cadeia completa de instrumentos de mandato, com vistas a possibilitar a identificação dos advogados que efetivamente representam as partes. Esse entendimento prestigia o princípio da segurança do processo, e não pode ser olvidado. O rigor procedimental não é prática que deva subsistir por si mesma. No entanto, na hipótese em apreciação, a aplicação do formalismo processual é requisito indispensável para o fortalecimento, desenvolvimento e caracterização da legítima representação das partes, em preciso atendimento aos elementos indispensáveis da ação. Precedentes.

– A falta de peça essencial e, pois, indispensável ao julgamento do agravo de instrumento, ainda que estranha ao elenco legal das obrigatórias, impede o conhecimento do recurso. Precedentes.

– A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência do CDC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra.

– Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII,e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica.

– Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A “paridade de armas” entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não.

– Recurso provido”. (BRASIL. STJ. 3ª Turma. RMS nº. 27.512/BA. Rel(a). Min(a). Nancy Andrighi. Data do julgamento 20/08/2009) (grifos nossos)

Sem dúvidas, o princípio da vulnerabilidade, segundo o espírito da lei de regência (Lei nº. 8.079, de 11 de setembro de 1990), é preceito essencial que orientam a interpretação e aplicação normativa porquanto incide em relações que, por sua natureza ontológica, são eivadas por desequilíbrios de toda ordem (técnica, jurídica e econômica), consubstanciados, em sua grande maioria, por contratos de adesão que reduzem intensamente a liberdade do consumidor no que toca à forma e às condições da execução contratual.

Tanto é assim que o Código Civil (art. 423) e o CDC (art. 47) estabelecem cláusulas gerais de interpretação dos contratos de modo mais favorável ao aderente e ao consumidor.

A partir da lição de Fernando Noronha in Contratos de Consumo padronizados e de adesão: Revista de Direito do Consumidor. nº 20, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pág. 17, é fácil captar a real dimensão e a pretensão do legislador ao incluir a vulnerabilidade como condição especial do consumidor:

O princípio da vulnerabilidade do consumidor é o mais importante dos já referidos, até por ser ele que justifica o especial relevo daqueles, no âmbito do Direito do Consumidor. Com ele pretende-se significar que, nas relações entre fornecedores e consumidores, estes são “partes fracas” (mas não necessariamente hipossuficientes), correndo sempre risco de serem afetados jurídica e economicamente, em consequência de vários fatores. É este princípio que verdadeiramente confere características específicas ao Direito do Consumidor, podendo justificadamente ser considerado o grande princípio informador deste ramo do direito.

De fato, a aplicação do princípio da vulnerabilidade tem o condão de viabilidade efetivamente a facilitação dos direitos do consumidor em sintonia com o contido no inciso VIII, do art. 6º, do CDC, segundo doutrina de Arruda Alvin in Código do Consumidor Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. pág. 45:

A vulnerabilidade do consumidor é incindível no contexto das relações de consumo e independentemente do seu grau de cultura ou econômico, não admitindo prova ao contrário, por não se tratar de mera presunção legal. É a vulnerabilidade, qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissociável de todos que se colocam na posição de consumidor, em face do conceito legal, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica quer se trate de consumidor pessoa física ou consumidor pessoa jurídica.

E, em sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, nula e abusiva é a cláusula de eleição do foro estabelecida na órbita das relações de consumo, notadamente aqueles celebrados através contratos de adesão, sendo tal inteligência corroborada pelos Tribunais brasileiros:

“Caso concreto em que se verifica a vulnerabilidade fática da autora da demanda, empresa de pequeno porte, em face da ré, com a qual contratou, por adesão, com vistas ao ingresso no Sistema Cielo de Cartões. Incidência da legislação consumerista, no caso, que conduz à declaração de nulidade da cláusula de eleição de foro pactuada entre as partes. Afastamento da cláusula de foro de eleição que se mantém, no caso presente, ainda que, em exercício hipotético, se cogite da não-mitigação da Teoria Finalista. A cláusula de eleição de foro, ainda que inserta em contrato não regido pelo CDC, não pode, na prática, obstaculizar o direito de ação, o que se mostra particularmente relevante, no caso, por tratar-se de típico contrato de adesão, entabulado entre pessoas jurídicas de grande disparidade econômica”. (BRASIL. TJRS. 2ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº. 70059250241. Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack. Data do julgamento 16/10/2014).

“O e. Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, tratando-se de relação de consumo, a compreensão da competência como absoluta deve ser assimilada à luz do interesse do consumidor”. (BRASIL. TJDF. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível nº. 2013011181277. Rel(a). Des(a). Simone Lucindo. Data do julgamento 27/01/2016. Data da publicação 05/02/2016)

Portanto, desde que demonstrada a vulnerabildiade técnica, jurídica e econômica perante o fornecedor que, por sua natureza, busca obter lucratividade com o empreendimento realizado através da oferta de produtos no mercado de consumo, tem sempre incidência o diploma consumerista em situações em que uma das partes esteja em visível vulnerabilidade em relação a outra parte contratual, devendo ser declarada (inclusive de ofício pelo magistrado por se tratar de questões de ordem pública) a nulidade da cláusula de eleição de foro em negócios jurídicos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

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