Jurídico com Alberto Fragoso

28 de junho de 2017

A (im)possibilidade da substituição de itens licitados na execução de contratos administrativos

É certo que a Administração Pública se utiliza da colaboração de particulares para a consecução de suas incumbências institucionais típicas no atendimento ao interesse público.

Ora celebra acordos com igualdade de condições contratuais ou em mútua cooperação (contratos de seguro, financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, aplicando-se de modo predominante normas de direito privado, ou mesmo mediante convênios e termos de ajuste), ora formaliza contratos tipicamente administrativos regidos pelo direito público que lhe consagram cláusulas exorbitantes por força do exercício da supremacia do interesse público.

Assim sendo, a pretensão primordial da Administração é a satisfação das necessidades coletivas, algumas atendidas apenas a partir da união de forças com os particulares mediante a celebração de ajustes contratuais.

Para tanto, e considerando a sujeição ao regime do direito público, os contratos administrativos devem atender, por óbvio, à finalidade pública, notadamente quando têm como escopo a contemplação, in concreto, do bem comum através da execução de serviços públicos essenciais.

Neste diapasão, Celso Antônio Bandeira de Melo in Curso de Direito Administrativo. 10.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 401, leciona, com didática, os contornos conceituais de contrato administrativo, como sendo:

um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

De igual vez, Carlos Ramos de Barros in Noções de Direito Constitucional e Administrativo. Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, 1999. p. 72, ressalta a importância dos acordos contratuais no âmbito do Poder Público:

A Administração Pública, para atender ao interesse público (que lhe compete prioritariamente) ou, ainda, para agilizar ou melhorar ou meios (instrumentos) de que dispõe para atender a esse interesse, necessita celebrar contratos; no 1º caso, serão eles regidos pelo direito público, com coloridos do direito privado (são os contratos administrativos) e, no 2º caso (quando não se está presente o interesse superior da Administração), prevalecerão as regras de direito privado (art. 62, § 3º, I, da Lei nº. 8.666/93), embora com necessárias disposições, também, de direito público (são os chamados contratos da Administração, ou contratos administrativos de direito privado).

Em que pese a melhor doutrina e jurisprudência cultivem o entendimento de ser admitida a alteração contratual para melhor adequação às finalidades de interesse público, desde que configurada a extrema necessidade – e não mera conveniência, e até mesmo por fatos imprevisíveis, inevitáveis e supervenientes à assinatura do enlace jurídico, a execução do objeto do contrato deve restar inalterada.

Não se é permitida, por seu turno, a inserção de cláusulas ou disposições contratuais diversas e não previstas no ato convocatório de licitação, sob pena de nulidade do acordo por burla ao princípio da isonomia e da vinculação específica às regras editalícias.

A valoração das condições da alteração contratual (cláusulas regulamentares e financeiras) pressupõe o juízo político do agente competente sempre voltado à execução do interesse público que se determina, ainda mais, pela observância obrigatória pelo contratado aos regulamentos previstos nos Editais, considerados estes como a “lei do contrato e da licitação”, nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro in Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 245.

Por outro lado, a eventual substituição do objeto licitado – se levada a efeito objetivamente e sem a avaliação esgotável das particularidades do caso para o atendimento ao interesse público – violaria os princípios que regem as licitações, de acordo com os enunciados do art. 3º e art. 41, da Lei nº. 8.666/93, in verbis:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (realce nosso); e

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

Sobre o assunto, Mário Cammarosano in Aumentos quantitativos e qualitativos do contrato e limites do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.  ILC – Informativo de Licitações e Contratos, v. 4, n. 41, jul. 1999. p.  520-523, explica:

Em se tratando de contratos decorrentes de licitação, as alterações contratuais reclamam acentuada cautela, em razão mesmo das finalidades dos certames licitatórios que não se pode burlar, quais sejam: garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, caput).  Destarte, não burlar a licitação, atentar sempre para as finalidades de interesse público, e observar as demais prescrições legais é o que se impõe ao administrador público.

A empresa que vence o certame está adstrita aos fins que se destinam o contrato ora celebrado com a Administração Pública. Ao aceitar o encargo de fornecimento do produto nas especificações e marca contidas no ato convocatório de licitação, a empresa sujeita-se às disposições contratuais de um acordo subjugado à disciplina do direito público e, mais especificamente, às prerrogativas do Poder Público decorrentes das cláusulas exorbitantes.

Ademais, o ajuste ora firmado tem característica de um contrato de adesão que é elaborado unilateralmente pela Administração Pública e se subordina às regras previstas no ato convocatório de licitação (pelo qual se oferta aos interessados determinado objeto, fixando, previamente as condições em que se pretende contratar). Noutras palavras, o particular, de antemão, conhece as regras e condições do contrato, aceitando-as por força da assinatura espontânea do contrato.

A justificação, desse modo, para a alteração do objeto do contrato, deve ser robusta, inquestionável e exauriente, além de atender ao sentido de realização do interesse público.

Na mesma senda, é importante ressaltar que, conquanto se venham eventualmente argumentos no que toca à aplicabilidade da Teoria da Imprevisão, a alteração contratual apenas pode ser empreendida quando claramente demonstrada a álea econômica do contrato que corresponde a uma circunstância externa, estranha à vontade das partes, imprevisível e inevitável que implica um oneração ou desequilíbrio na execução do objeto.

Os contratos administrativos são, a princípio, imutáveis por se sujeitarem às regras editalícias insertas no ato convocatório, salvo para o caso de se promover adequações técnicas do projeto ou das especificações, atendendo às finalidades de interesse público (inciso I, do art. 58, c/c alínea “a”, do inciso I, do art. 65, da Lei nº. 8.666/93).

Admitir alteração contratual, calcado por simples conveniência do contratado, ou seja, aceitar a execução de modo diverso do contratado acarretaria prejuízos substanciais ao Poder Público que poderia ter celebrado um melhor acordo com outro particular cujo contrato viabilizasse, mais eficazmente, a execução do contrato nas delimitações de seu objeto, projeto e especificações.

A título de ilustração, convém mencionar Carlos Ari Sunfeld in Contratos Administrativos – Acréscimos de obras e serviços – Alteração. RTDP, V. 2, 1993. p. 153, que apresenta considerações pertinentes acerca do tema sub examine:

Ao contratar com a Administração, a empresa privada já sabe que, até certo limite, pode ser constrangida a realizar quantidade de prestações superior à inicialmente estipulada. Quando participa de licitação e, especialmente, quando trava um contrato, deve se preparar para tal eventualidade. (grifos nosso)

Ademais, a Administração Pública, na qualidade de contratante, não é obrigada a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (art. 313, do CC).  Com efeito, nenhuma substituição pode ser realizada sem a aquiescência prévia do ente público (o que redundaria na troca da proposta), atendidas, em todo o caso, as exigências de cumprimento do interesse público.

Pelos caracteres da atividade empresarial, a contratada não está imune aos riscos naturais de seu empreendimento quando celebra contrato com a Administração Pública, devendo ter se cercado cautelosamente dos instrumentos para lhe confiram estrutura organizacional e logística indispensáveis ao planejamento e execução do contrato.

Nos contratos deste jaez, o interesse público será sempre privilegiado. Acerca da matéria vergastada, já se posicionou a jurisprudência nacional:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INEXECUÇÃO CONTRATUAL. SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. JUSTIFICAÇÃO TÉCNICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE. AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

[…]

2. Não comprovada a alegação de que os produtos licitados estavam em falta no mercado, sendo insuficiente a busca apenas em fornecedores locais, haja vista que, para cumprir o contrato administrativo, ao qual voluntariamente aderiu, o apelante deveria ter efetuado buscas nas capitais maiores mais próximas ou mesmo na própria Internet.

[…]

5. O legislador proíbe apenas a especificação arbitrária e imotivada da marca do produto, para evitar que o administrador se valha desse expediente para burlar ilegitimamente os princípios que norteiam a licitação. Por outro lado, é óbvio que na hipótese em que se revele indispensável a indicação da marca, notadamente quando se tratar de produto submetido a processo de padronização, pode o administrador motivadamente apontar a marca e modelo pretendido, sob pena de não se atender o interesse público.

7. Apelação desprovida”. (BRASIL. TRF 5ª Região. 2ª Turma. AC nº. 372902/RN. Des. Rel. Francisco Wildo. Data de Julgamento 22/09/2009. Data da Publicação 05/10/2009)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA LICITATÓRIA IMPOSTA POR INEXECUÇÃO DO CONTRATO. NÃO FORNECIMENTO DO PRODUTO CONFORME EDITAL DE LICITAÇÃO. TEORIA DA IMPREVISÃO. SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO NEGADA. SENTENÇA MANTIDA.

1 – Se a licitante vencedora não é fabricante do produto, mas apenas sua fornecedora, e o fabricante, por enfrentar dificuldades financeiras, interrompe a produção da mercadoria, não se vislumbra a ocorrência de fato totalmente imprevisível e incogitável, ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior que justifique o descumprimento contratual.

2 – A substituição do produto licitado não pode ser deferida se for contrária aos interesses da Administração e se implicar violação a princípios que regem a licitação, como o da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes.

3 – Se restou comprovado nos autos que a aplicação de multa e o cancelamento da nota de empenho e da ata de registro de preços quanto ao fornecimento do produto licitado foram determinados em regular processo administrativo, no qual foram oportunizados o contraditório e a ampla defesa ao licitante, que formulou diversos pedidos e ainda interpôs recurso administrativo, a multa aplicada pela inexecução do contrato deve ser mantida, eis que não revestida de qualquer ilegalidade.

4 – Recurso improvido”. (BRASIL. TJDF. 3ª Turma Cível. AC nº. 20020110401404. Des. Rel. Vasquez Cruxên. Data de Julgamento 09/05/2007. Data da Publicação 14/06/2007) (sem grifos no original)

É forçoso inferir que a substituição não poderá ser autorizada se desfavorável ao interesse público primário e também, em certas vezes, aos interesses próprios da Administração Pública.

À guisa de comentário, Antônio Roque Citadini in Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 429, registra seu entendimento sobre a possibilidade de alteração dos contratos administrativos:

Essa posição superior da Administração não se confunde com o arbítrio do administrador, em seu atos, devendo todos estarem motivados e vinculados ao interesse público, não se admitindo que se utilize da discricionariedade para perseguir desafetos, privilegiar amigos ou criar favores a contratados. (grifos nossos)

Exige-se, pois, do agente público competente a aptidão necessária para avaliar e julgar a melhor medida para o atendimento do interesse público dentro das circunstâncias fáticas a que se lhe deparam, sob pena de se incorrer em improbidade administrativa, além da implicação de perdas indesejadas na qualidade e eficiência dos serviços postos à disposição da comunidade.

Diante disto, conclui-se, em particular análise, que a Administração Pública pode adotar as seguintes providências, alternada ou cumulativamente, para solucionar o caso:

a) caso mantenha o interesse no objeto da contratação, notificar a empresa contratada a fim de que ela demonstre, de modo exauriente, a inviabilidade do entrega dos produtos licitados, nos precisos termos do contrato celebrado, sob pena de imposição de multa por inadimplemento contratual com imputação de culpa pelo atraso injustificado, nos termos do inciso I, do art. 78, da Lei nº. 8.666/93;

b) por cautela, diligenciar junto aos fornecedores credenciados do produto quanto à (im)possibilidade da fornecimento dos itens licitados;

c) autorizar, em caráter excepcional à luz da ocorrência de força maior devidamente registrada pela autoridade máxima competente, a substituição do item licitado, desde que resguardadas as características mínimas dentro dos padrões de qualidade e quantidade e respeitada a compatibilidade do preço entre os produtos;

d) formalizar, por mútuo acordo, de termo aditivo ao contrato para excluir os itens do objeto adjudicado com o fito de permitir a respectiva reinserção em outro procedimento licitatório a ser instaurado, atendendo ao interesse público;

e) por fim, rescindir o contrato formalizado, aplicando sanções adminstrativas à empresa faltosa, com fundamento no inciso I, do art. 79, art. 80, c/c art. 87, da Lei nº. 8.666/93.