Jurídico com Alberto Fragoso

6 de julho de 2015

O casamento homoafetivo no Brasil: uma velha notícia

Com a recente decisão da Suprema Corte americana, o casamento homoafetivo passa a ser reconhecido como direito exercitável em todo o território dos Estados Unidos. Esse julgamento repercutiu muito aqui no Brasil, ganhando corpo pela exposição massiva do tema nas redes sociais.

Ocorre que esse assunto não é novo para os brasileiros embora muitos o desconheçam.

O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já se posicionaram pela possibilidade jurídica do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo desde 2011.

Ambas as cortes entenderam totalmente admissível a formalização de enlace matrimonial entre pessoas do mesmo sexo, adotando-se uma posição firme contra a discriminação e o preconceito.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, enfrentou-se Recurso Especial nº. 1.183.378/RS, interposto após o não-provimento de apelação pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que pretendia a reforma de sentença proferida pelo Juízo de Registros Públicos e de Ações Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre/RS.

Já o Supremo Tribunal Federal analisou e julgou duas ações conexas: ADPF nº. 132 e ADI nº. 4.277/DF. Nesse julgamento, o tribunal aplicou interpretação conforme a constituição para conferir os mesmos direitos (civis, patrimoniais, sucessórios e previdenciários) aos companheiros de sexo idêntico que convivem na égide de uniões estáveis com as mesmas prerrogativas conferidas à guarda das uniões heteroafetivas.

Pelas decisões, ficou clara a intenção de reconhecer essa nova entidade familiar com a garantia de sua incolumidade e proteção do Estado.

Nos dias de hoje, mesmo com posições contrárias a respeito à moderna ideia do pós-positivismo (aplicação do Direito segundo valores translegais), não como negar que muitos ainda se apegam as letras da lei como a única forma de consecução de Direito.

A atividade de exegese (interpretação) e a sua consequente aplicação legal devem ir mais além da simplória subsunção do fato à prescrição da norma, pretendendo de buscar nos anseios vigorantes na sociedade aquilo que realmente tem importância ou valor.

O Direito caminho ao lado da evolução social. Conceitos morais vão se redesenhando com o tempo. O valor do matrimônio, como paradigma acabado, intangível e insindicável, calcados, no âmago da questão, em preceituações que se iniciam de dogmas religiosos, tem agora expressão mais abrangente, igualmente merecedora de prestígio pelo Estado.

A solução dos conflitos sugere e exige decisão equânime e eivada de juridicidade (aplicar o Direito com justeza). É obrigação do intérprete subtrair do ordenamento jurídico os pilares de fundamento escorados na compreensão do valor da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da expressa proibição de qualquer forma de discriminação, seja por origem, idade, cor, religião ou sexo.

Os sentimentos de afetividade e afinidade que embasam as relações de companheirismo, mesmo em se tratando de uniões entre pessoas de sexo iguais, apresentam como sentimento que fogem da razão. O amor – e simplesmente o amor, dita a regra do jogo.

Com o estágio de constitucionalização do Direito Civil, em que normas de ordem pública ponderam certas faculdades individuais, todo o conteúdo deve ser integrado à luz dos preceitos constitucionais. Inexiste espaço para criação de microssistemas legais, desvinculados da orientação esposada pela Constituição Federal.

Bem colocado, assim, o trecho do voto do Min. Relator do REsp nº. 1.183.378/RS: “Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença”.

Na mesma linha, o voto do Rel. Min. Carlos Ayres Brito, na ADFP nº. 132, onde enfatiza que é o “casamento civil, aliás, regrado pela Constituição Federal sem a menor referência aos substantivos ‘homem’ e ‘mulher’”.

A horizontalização deste novel tratamento, albergado agora nos preceitos principiológicos constitucionais de igualdade e dignidade, forçou e vem, gradativamente, impondo a derrocada dos históricos conceitos ordinários de “correta conduta” até então contemplados pela sociedade brasileira.

O significado e a exigência de consecução de dignidade prevalecem, sem dúvidas, sobre ideias que perfilham a discriminação de maneira despropositada. A escolha ou preferência de ordem sexual não torna o indivíduo menos sujeito de direito, muito menos um ser não-humano tão somente pela diferença.

A tolerância cultural, religiosa, sexual e tantas outras deve ser resultado natural da civilização da espécie humana, consubstanciando-se, pois, no respeito a ideologias, a pensamentos filosóficos particularizados e, por fim, ao direito simples à distinção.

A posição sexual acolhida por esse ou aquele indivíduo não têm o condão para excluir e discriminar.

A sexualidade ou a sua exteriorização não pode ser considerada como fator singular de aumento ou diminuição da condição humana de titular e do exercício de direitos, até porque o pluralismo e o direito ao planejamento familiar (§ 7º, do art. 226, da CF) são preservados como suporte estrutural desses núcleos sociais.   

Não se vê humanização quando não há deferimento a direitos básicos. Neste sentido, a concepção do significado de família não se restringe apenas à união específica entre homem e mulher, na mais tradicional idealização de enlace perfeito aos olhos da sociedade, da igreja (como sacramento) e da historicidade do Direito brasileiro.

Mais do que uma visão contextualizada da ausência de proibição da lei civil no casamento entre pessoas de mesmo sexo, o desfeito conclusivo que deve ser dado é aquele que se extrai direta e imediatamente da Constituição Federal, evitando o entendimento que prive o exercício de direitos subjetivos pela mera orientação sexual do indivíduo.